法律:山寨企业的底线

当下的中国经济,并非应对山寨行为予以打击和责难,适当地引导、扶持我国的山寨企业运用知识产权法律制度,成功地促进山寨产业的发展与转型才是中国社会对于山寨行为的正确态度。

山寨行为所生产的山寨产品必然和其“山寨”的原创产品产生某些联想,山寨产品仿佛是原创产品的影子。既然山寨产品包含模仿既有产品的某些要素的特点,它天然地和知识产权侵权相联系。例如,模仿既有产品的外观可能构成对他人外观设计权利的侵犯,模仿他人作品形式可能涉及著作权问题。不过,并非所有山寨行为都为知识产权法所禁止,原因在于:知识产权法有其特定的调整对象范围,不是所有的智力成果和工商业标记都被列入知识产权法的保护范围。

知识产权法保护的是创新,而任何一个创新都是以借鉴前人的智力成果为基础进行的,我们都站在巨人的肩膀上,不可能没有借鉴,同时,不借鉴已有的经验和教训只能让自己的创新效率低下,我们也没必要不借鉴和模仿,因此没有绝对的创新,只有相对的创新。因此,不能绝对地说,知识产权法排斥模仿。

知识产权法创设的目的之一是促进知识的传播,模仿即是接受传播的基本方式,因此合法的模仿为知识产权法所支持,模仿加创新的山寨行为更可能受到知识产权法的保护。比如,“山寨”具有模仿性和创新性,具有创新性的部分,很可能就是知识产权法所保护的对象。对于模仿阶段的山寨行为,是争议的模糊地带,是山寨企业无法逃避侵权的结果。笔者认为知识产权法律制度一样为模仿阶段的“山寨”提供了合法性的空间。我们可以从其具体的山寨行为的外在表现加以分析。

山寨行为有时表现为模仿他人创意。对于这类行为,如果属于知识产权法的调整对象,应当受到著作权法调整。众所周知,著作权法保护的并非创意、思想,而是这种创意、思想体现出来的表达形式。单纯的思想、创意不受著作权法的保护。因此借鉴、模仿他人的创意不侵犯著作权。我国早有这样的案例,在金正科技电子有限公司诉摩托罗拉(中国)有限公司抄袭其广告一案中,金正和摩托罗拉的广告都是把自己的产品放在熊熊烈火中燃烧,并配以“真金不怕火炼”的广告语。广东省高院的终审判决认为:我国著作权法规定只保护作品的表达形式,而不保护作品的思想。双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思,也都配以火焰和所宣传的商品来表达此意思,但由于两个作品画面明显不同,且表达此种思想的通常方式也就是火和物相映,因而尚不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。在此案中,金正广告的价值在于创意,意在于将真金不怕火炼和产品质量联系起来,而这一点恰恰不受著作权法的保护,而摩托罗拉方虽然表达了一样的创意,但是因为表达形式并不相同,因此并不侵权。由此可见,创意即使被他人所用,构成模仿,只要存在不同表达形式,同样是合法行为,而且这种不同的表达形式本身就是一种创新,是在模仿创意基础上的表达形式的创新。

山寨行为除了表现为创意的模仿,更多地表现为对具体的山寨产品的模仿,比如山寨手机和山寨汽车。对于这类山寨行为,应当受到专利法的调整。虽然许多具有市场竞争力的技术为专利法所保护,并形成了严密的技术壁垒,但是我国的山寨产品并非不可能成为合法产品。这是因为专利法保护的对象是技术内容,是具体的技术方案,而并非脱离了具体的技术方案的单纯的技术效果,而消费者并不关心技术内容和具体的技术方案,消费者购买的是单纯的技术效果。而且,通常情况下,消费者因为山寨产品的价格低廉、做工差异等因素,很容易辨别自身所购买的是山寨产品。因此,山寨企业可以使用自己的技术内容,达到消费者所追求的他人的技术效果,获取市场竞争力,实现不侵犯他人专利权的结果。在这里,山寨行为创新的是技术内容,而模仿的是技术效果,同样是合法的模仿加创新行为。

最后,山寨行为有时也表现为商标的模仿加创新行为。对于这类行为,最直接的应受商标法的调整。对于这一领域的山寨行为我国企业应尽量避免,因为商标的价值在于其背后隐含的商家的信誉。如果为了引起消费者在购买欲念上的混淆,来实施模仿,则可能构成侵犯知识产权的行为,不仅应当受到责难,而且应当受到法律的制裁。另外,尽管模仿行为可能构成合法,却有诸多隐患,对企业的发展意义不大。企业有模仿的成本投入,不如去自主开发一个新的品牌。因此,在这一部分,笔者仅作理论上的合法性探讨。

商标侵权判定的重要标准是混淆可能性原则,即在消费者中引起购买上的混淆。山寨行为会产生此商标与彼商标的联想,这是山寨行为存在的基础,但是未必会构成混淆。对于非驰名商标而言,商标法要求商标和商品的同一类别的注册分类保护。因此,就非驰名商标而言,商标侵权行为不仅要求商标构成混淆,也要求对应的商品类别一致,所以商品的不同类别在非驰名商标上不能产生侵权的结果。如果是同一类别的商品,消费者通常能够认知山寨产品,也就是说,如果山寨产品不管从商标的认知功能还是具体商品的比较上仅能够使消费者产生潜在的联想,却不能达到实际购买上的混淆,有可能不会构成侵权。就驰名商标而言,如果是“山寨”未在我国注册的非驰名商标,由于知识产权地域性的特点,也是实行同类保护的。在这里,如果山寨企业经过自身的努力,形成了对在先商标的超越,达到了在后企业驰名商标的标准,更可能在个案中被认定为驰名商标。

山寨行为的积极意义是显而易见的。从山寨文化上说,一个民族需要另一种声音的存在,来自于不同阶层的心灵反应能够恰当地推动中国文化的进步,间接地影响中国的政策制定和执行,并最终促进和谐社会的形成。普通民众挑战主流、反对垄断的创新精神,也是民族自强、自立的另一种体现,是对主流文化存在价值的一种反省。

从具体的山寨产品的角度,这种积极的意义也是不言而喻的。它的意义在于,山寨行为是许多国家经济转型的必由之路,盲目否定会违反事物发展的客观规律。许多创新大国都是从模仿起步。日本是当今世界顶尖的创新大国,但日本也曾有和我国当下相近的“山寨”转型期。从上个世纪50年代开始,日本对美国的电脑、通信产品、甚至制造产品的机械装置进行大量的拆解,并进行反向工程,从而迅速学习和追赶美国的先进技术。但很快,日本就从完全模仿发展为具有创新的模仿,直至发展到今天的创新大国,例如在电脑、数码相机领域,日本的索尼等品牌都已经能够和这些产品的最初发明国——美国相抗衡。我国现在正在经历的是具有创新的模仿这一阶段,对于侵犯知识产权的完全模仿予以打击,对于不侵犯知识产权的、具有模仿加创新的“山寨”予以支持并加速其转型,才能推动中国企业向全面创新迈进。

山寨产品的宏观意义在于三个方面:第一,合法的山寨产品保护了民族产业的资本积累和创新能力的成长,同时,合法的山寨产品的存在也迫使被山寨者不断进行技术革新。第二,吸引消费者的诸多因素一定包括对品牌的价值,企业内在文化的认可。作为被“山寨”的企业,应更多地思考如何提升自身产品的魅力,维系固定的消费群体。最后,山寨产品带来的最有价值的地方是使被山寨者反思如何评估和加强本企业的知识产权保护体系,对不合法的山寨行为采取维权措施。

从微观上看,企业在著作权、商标、专利和其他知识产权领域的进步要经历模仿、部分创新,最终实现超越这一过程。一个模仿他人的商标最终可能被培育成超过被模仿者的驰名商标(前提是这个模仿要合法),这是每一个模仿者的梦想和目标。没有一个真正想成为企业的山寨企业希望将模仿作为其永久的发展模式,在经历了模仿的初级阶段后,最终都会朝着全面、自主的创新之路前进。

当下的中国经济,并非应对山寨行为予以打击和责难,适当地引导、扶持我国的山寨企业运用知识产权法律制度,成功地促进山寨产业的发展与转型才是中国社会对于山寨行为的正确态度。而且,这种山寨行为本身也不违法,谈不到宽容的角度。对于山寨文化,我国的社会更应从“有容乃大”的积极角度去认知。

郑璇玉 (作者系中国政法大学知识产权法研究所副教授)