□　高秦伟

　　随着公共任务不断增多,国家是否有足够的专业能力应付现实的挑战。政府对社会的调控,既要仰仗市场,也要依赖行政规制,更要通过社会的自我规制促使私人主体帮助政府实现公共利益。

　　社会自我规制概念的辨析

　　所谓自我规制是国家利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段,用以协助国家完成公共任务。同时,国家在规制过程中既要履行协助、诱导私人主体自我规制任务之外,还要对规制结果负最终的保障责任。

　　从目前各国行政法中对社会自我规制的应用来看,无论是产品安全、建筑安全、环境保护还是网络治理,在法制定层面与法适用层面均需要有足够的专业知识来构架、填充、认知、运作行为规范与评价规范。而政府在这些领域遭遇到最大的困境就是风险认知能力有限,让企业、社会组织将重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面,显然比政府规制更为容易。

　　相对于法定规制或者直接规制、政府规制,社会自我规制的优势在于比较接近市场因而可以有效地调动相应的知识与专家,较为柔和且具可调适性。

　　对企业而言规制负担较轻,是一个协会或者产业内部的义务、忠诚甚至是骄傲与荣誉的体现；对国家而言此种规制成本较低,因为先由社会部门自行规制,强调政府行为的补充性、公私合作原则使国家能够节省成本,减轻国家法律执行的负担,甚至在一定程度内替代政府执法,从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果。政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架,进而切实提高规制效率。如果社会自我规制富有成效,国家即无须再加以介入。

　　社会自我规制的法理基础

　　对于规制而言,在承认自律的前提下,国家不再居于(独占)规制者的地位,不再以外部的他律措施要求、约束被规制方的私人主体,而代之以“冀求”、希望作为规制对象的私人主体于其内部自律的思路就显得极具反思意义。这里的私人主体可以是个人、企业或者其他组织。他们有时藉由市场无形之手,有时则可能通过自己制定的产业规范与公约来实现规制。本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克的回应型法理论、托依布纳的反身法理论以及规制理论的新发展等。

　　责任分配的重构

　　将公共任务交由私人执行,社会自我规制现象必然给国家责任、行政法学带来巨大的挑战。对此,各国均从自己的历史传统、方法论层面予以回应,如德国提出“保障国家”以及“保障责任”的概念用以回应国家在社会自我规制大行其事的背景之下应该承担如何的责任,而英美国家则建基于规制理论,提出对自我规制应予以“后设规制”,并构建“后设规制国家”。

　　无论名称如何或是体系性是否完善,国家理念的转向均试图对各种主体所应承担的责任进行重新分配,对于社会自我规制的不足展开控制、引导,而非简单地放权或者限制。虽然国家仍然会有干预行为,但此种干预行为多系间接性的,重在通过相关的机制设计使市场、社会实现公共任务。其不仅涉及到中央与地方关系的调整,还涉及到让市场、社会更负责任,进而实现规制目标。无论是保障国家还是后设规制国家的理念,均意识到国家或者非国家主体各自在调整经济社会生活过程中的优势与不足并分配不同的责任。

　　总的来讲,国家理念的变迁、责任分配的重构基本上回应了社会自我规制的法理基础,恰如托依布纳所言的,只有民主化的过程(如个人参与、中立化结构)为社会次级系统创设了必须的结构时,社会次级系统的反思才成为可能。国家法律的反思作用促使其自我限制,对规制进行规制,并根据组织、程序和权限对未来的决定确立结构性前提。

　　行政法的新任务

　　相对于给付国家,在保障国家之下,行政任务的实现有多种形式,可以利用私人、市场机制、组织建立或者回归市民本身的自己责任承担,或者以混合的方式加以实施,并不由国家独自提供服务。但是,无论什么形态,特别是由私人主体来承担服务供给时,国家必须担负起确保任务完成以及维持品质与功能性的责任。而行政法的任务就在于寻找不同的规制方式,用较为聪明的手法,且应避免直接干预社会系统自我运作所可能产生的问题。

　　对此,以德国为代表提出构建保障行政法,探讨保障责任的行为方式(包括设定法律框架、规制性监督等)。英美国家文献中有私行政法或私行政程序法的术语,虽无具体的理论架构,但也体现了相同的内涵与要求,并加以大力实践。中国行政法面临国内经济社会事务增多、全球化影响而关注社会自我规制,无疑在当今的行政法体系建构层面面临着许多的新任务,需要深入探讨。

　　当前,行政法的新任务在于平衡政府规制与社会自我规制间的关系,一方面,社会各系统的自我规制既有必要性也有可能性,可以减轻政府规制的负担与承载量。另一方面,政府有必要寻找多种多样的规制方式,用较灵活的规范手段,且应避免直接介入社会子系统自主运作所可能产生的不足,进而实现两层面共同运作达成公共任务。而国家同时也必须提供自我规制的条件与框架,尤其是须就不同领域而设定具体的框架,实现政府规制与社会自我规制的合理对接。对于行政法的任务在于探讨私人如何能自我负责地在国家鼓励、引导、控制与确保的功能(且在法规范范围)限定之内,达成公共任务。既要关注行政法中责任分配的问题,也要关注怎样的规制模式(包括自我规制的运用)在适当责任分配前提下,实现公共任务。