□　林晶晶

　　让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务,而将担保物的财产权转移给担保权人(债权人),于债务清偿后,担保权人返还担保物,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的一种担保方式。让与担保是一种古老的、较为原始的担保方式,在质权和抵押权等担保物权产生之前,在罗马法制度下,担保人将担保物的所有权信托给债权人,以作为偿还债务的担保,成为让与担保制度的发端。

　　让与担保在灵活性方面具有较大优势

　　与担保物权一样,让与担保也是通过“物”来实现担保目的。但是,相对于受物权法定主义规制的担保物权,让与担保在灵活性方面具有较大优势。例如,传统物权法对于担保标的物的范围有严格限定,而让与担保则对担保标的物几乎无任何限制,只要是具有可转让性的财产,无论动产、不动产、债权、有价证券都可以设置让与担保；传统物权法中,动产只能设定质押,从而必须移转占有于担保权人,但若以动产设定让与担保,可不将动产转移占有给担保权人,提高了动产的利用价值；就抵押权而言,债务不能清偿时,如果抵押人不配合,则抵押权人只能请求法院拍卖、变卖以实现抵押权,但让与担保的担保权人由于享有担保物的财产权,因而对财产的处置变现拥有较高的控制力等。上述灵活性优势,使得让与担保在近现代社会得到了广泛应用,我国也不例外。

　　我国物权法规定,可以抵押的财产除不动产以外,还包括动产和“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,极大地扩展了担保物的范围,同时缓和了传统动产担保必须设质并移转占有的僵化要求,较好地适应了现代经济条件下对于充分利用物的交换价值的需求,在一定程度上弥补了担保物权灵活性不足的缺点。物权法的上述创新制度安排,虽然缩小了法定担保物权与让与担保这种非典型担保方式在灵活性方面的差距,但仍无法完全替代让与担保。事实上,在我国近年来的市场交易中仍不断涌现让与担保交易,诸如通过转移不动产、股权等方式来担保贷款之类的让与担保安排层出不穷。

　　让与担保的法律性质和效力

　　尽管让与担保在经济往来中颇受欢迎,但一直以来,法学理论界和实务界对其法律性质和效力仍存在一些疑义,要点如下:让与担保究竟属于担保物权还是合同行为、其是否因违反物权法定主义从而无效?让与担保是否属于通谋虚伪表示从而无效?让与担保是否属于对流质禁止规则的规避从而无效?

　　对此,学术界通说认为,首先,当事人通过契约方式设定让与担保,并非创设一种单独的让与担保物权,其以财产权转移为形式和手段,而担保效果则源于合同安排、依据在于合同法。因此,让与担保在本质上是,而且首先是一种合同法律关系,只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗,让与担保交易应属有效。其次,根据信托法理论,让与担保当事人以真意进行信托的让与行为,并非通谋虚伪表示,应属有效的法律行为。再次,与流质或流押不同,在让与担保的安排中,担保物所有权虽然已经转移给债权人,但担保权人与担保人之间存在信托关系,担保权人并非确定地取得标的物的所有权。此外,当债务不履行时,担保权人是径直取得担保物的所有权,抑或仍需履行清算义务、然后变卖标的物或协议作价受偿,并无定式,属于当事人自由约定的范畴,只要让与担保合同没有约定担保权人届时当然取得担保物的所有权,就无规避流质、流押之虞。

　　让与担保的关键交易条件须适当安排

　　如前所述,让与担保以担保物财产权之移转为形式和手段,客观上达到担保债务履行的实际效果,其本质是合同,作用枢纽源于合同约定。鉴于让与担保的生命力和关键点都在于其灵活的合同安排,为了完成一笔受法律保护的让与担保交易,需要充分评估其中的灵活性,对关键交易条件做出适当安排,主要包括:

　　第一,明确让与担保的实现方式、防止因违反流质、流押而无效。让与担保合同应明确约定,当债务不履行时,担保权人有义务就标的物的价额和债权额之间的差额进行清算,根据清算结果,担保物价值高于债务金额的,担保权人可将担保物进行换价并以其价金清偿担保债权,余额必须返还担保人；反之,担保物的信托限制被去除、担保权人可直接取得标的物的完全的所有权,从而以代物清偿的方式满足其债权。

　　第二,明确让与担保的从属性。首先须明确,让与担保在效力上是否从属于主合同。关于让与担保在处分上的从属性,应明确约定:一、担保期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,担保人在原担保范围内继续承担担保责任,债权人应将担保标的所有权转移给主债权的受让人。二、担保期间,债务人转让债务的,应当取得担保人书面同意,未经担保设定人同意转让债务的,让与担保合同终止,债权人应将担保标的的所有权转移给担保设定人,担保人不再承担保证责任。三、担保期间,主债权发生变更的,应当取得担保人同意,未经同意的,减轻债务人的债务的,担保人仍应当对变更后的合同承担担保责任；如果加重债务人的债务的,担保人对加重的部分不承担担保责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经担保人同意的,担保期间为原合同约定的期间。

　　第三,明确当事人违反约定处分担保物时应支付违约金。在动产担保物由担保人占有的情形下,或不动产担保物或权利担保物的财产权登记在担保权人名下时,相关当事人对于担保物均拥有外观上的所有权,为防止当事人违反约定对担保物进行处分、导致让与担保安排落空,应就此约定尽可能高的违约金。

　　第四,明确担保物的风险负担归担保人、而非担保权人。由于在让与担保安排中,担保物的财产权转移给了担保权人,按一般法理,担保物的灭失风险将归于担保物的产权人即担保权人。但是,如前所述,让与担保安排中,担保物财产权的转移,是一种为设立担保而作的信托安排,各方本意应当是由担保人承担担保物灭失风险(担保权人有过错的除外),质言之,各方的安排应是,由担保人承担担保物灭失的风险及后果,担保物灭失不意味着担保权人损失了一笔财产、或者使担保权人向担保人负有赔偿责任,更不应导致担保权人的债权因此而消灭或抵销,担保权人仍有权就债务人的一般财产受偿。对此,需在让与担保合同中进行明确约定。

　　值得指出的是,合同法第一百二十四条规定,合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。据此,如若当事人对让与担保的相关事项没有按上述要点作出明确约定,可参照合同法总则及担保法的相关规定,确定当事人的权利义务。