中国日报网消息：英文《中国日报》7月21日言论版文章：在最近上映的电影《功夫梦》中，一个美国小男孩离开了经济日益不景气的底特律，和母亲一起从密歇根州一个即将倒闭的汽车工厂招募到中国一个蓬勃发展的工厂。

这个故事间接反映了西方人在这两年里对经济下滑以及中国崛起的焦虑。尽管这部电影完全颠覆了现代全球经济中典型的移民模式，但是也多少折射出了一种新的现实趋势。过去在中国，外国人几乎一直都是高端人才的形象，以至于就是前不久还爆出一些中国企业、公司雇用外国人扮演“老板”来进行宣传推广的新闻。

实际上，外国人在华就业人数不断增加，尤其是全球性经济危机之后，赴上海、天津、深圳等地寻求工作机会的中低端外籍员工数量亦大幅增长，在华就业的外国人也开始了从洋老板到洋打工的转变，这不仅折射出我国经济发展的巨大吸引力，也暴露出我国外国人在华就业立法上的诸多问题。

在过去的几年，在华就业的外国人越来越多，就业竞争亦日趋激烈。截至2008年底，共有21.7万名外国人拥有在华工作许可，至2009年末持外国人就业证在中国工作的外国人增加到22.3万人。

据报道，自1996年上海开始实行外国人就业登记制度以来的13年内，在沪就业的外国人人数增长了13倍，这些在沪就业的外国人主要来自日本、美国、韩国、新加坡、德国、法国、加拿大、马来西亚、澳大利亚以及英国等，占了总数的80%。在沪就业的外国人中，32.1%是担任企业高级管理人员，高级技术人员占7%，一般管理人员占45.9%，一般技术人员占9.7%。他们都拥有较高的学历，其中硕士及以上学历的占20.43%，大学本科以上学历的占68.76%。

在深圳，截至2008年，办理了“外国人就业证”的外国人有8万多人次，主要来自日本、韩国、菲律宾、马来西亚、美国、印度、新加坡、加拿大、法国、英国等国家，占总量的85%，其中日本占38%。外国人在深圳就业的行业最集中的是在工业制造业，人数占总量的55%。近期，越来越多来自东南亚国家的外国人来到深圳寻求就业机会，这些人中，不但有高端的投资者、经营管理和技术人员，也不乏一些从事中低端工作和一般服务性工作的人员。

目前外国人在华就业主要适用的法律法规有《中华人民共和国外国人入境出境管理法》（1985年）、《外国人在中国就业管理规定》（1996年）、《劳动部办公厅关于贯彻实施<外国人在中国就业管理规定>有关问题的通知》（1996年），有些省市在此基础上制定了各地的实施细则或适用规范。这些规定大部分都是在十多年前制定的，随着改革开放的深化发展及外国人在华就业形势的转变，目前的立法已难以满足当前规范外国人在华就业的需要。

例如，《外国人在中国就业管理规定》规定“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。”根据该条规定，用人单位聘用的外国人主要是国内缺少的人才，如专业管理或技术人员、新兴行业人才等。

但近几年，尤其是全球性经济危机爆发后，越来越多的外国人及来华留学生到中国来寻找就业机会，据笔者了解，有不少来华寻找就业机会的外国人并不属于稀缺性人才，他们在用人单位担任的也是基层工作，与国内员工的待遇也没有太大差别。同时，随着南方城市民工荒的出现，有不少来自越南等东南亚地区的低端制造业工人通过非法途径涌入，给当地治安及流动人口管理带来了困难。总之，不论是通过合法还是非法途径进入，目前国内确实存在一批并非属于“国内暂缺适当人选”的中低端外籍劳动力，外国人在华就业群体结构也正在发生着变化。

为了保护国内劳动者的就业，通过立法限制外籍劳动力的大量涌入是必要的，但发达国家经济发展的实践也表明，一个国家经济发展到一定程度，不可避免地会有一些中低端的外籍劳动力涌入。既然避无可避，我们的立法者就不能视而不见，应完善立法，在限制的同时进行必要的规范和管理，以适应现实发展的需要。

由于我国有关外国人在华就业的法律法规制定时间较早，当时在华就业的外国人数比较少，就业群体结构单一，因此立法内容较为笼统，外国人劳动关系履行过程中的诸多问题并没有明确规定，导致目前用人单位和外籍员工在法律适用上出现种种困惑。

最突出的问题就是在华就业的外国人是否完全适用《中华人民共和国劳动合同法》。这一问题也是目前外国人在华就业常见劳动争议——劳动合同解除案件中的主要争议焦点。具体而言，用人单位和外籍员工往往会根据国外习惯在劳动合同中约定无因解除条款，即任何一方提前一定的时间通知对方可解除劳动合同，而劳动合同法对解除条件是有严格规定的，不存在无因解除的情形，因此这一约定是否合法有效，用人单位与外籍员工解除劳动合同是否必须适用劳动合同法往往会成为双方争议的焦点。

对于这个法律适用问题，目前国家和各地方并没有统一的规定，这导致此类案件不管裁判结果如何，败诉一方都认为对其不公，若裁判劳动合同解除需适用劳动合同法，用人单位会认为裁判人员无视双方的合意，而裁判依约定无因解除合法有效，外籍员工又会认为作为合法就业的劳动者其应同等享受劳动合同法的保护。

又如，笔者在日常涉外劳动关系法律服务中还常见另一类争议，即外籍女性员工三期（孕期、产期与哺乳期）法律适用问题。外国人本身不受计划生育政策的限制，可以多胎生育，其三期内的待遇是否与国内女员工一样？是否每胎都可以享受产假？产假期间工资又如何支付？对此问题，目前的法律法规也没有给出明确的答案，一些用人单位在咨询劳动部门后得到的答案是该问题属于人口和计划生育委员会解释，而后者又认为外籍人士不属于其管辖范围，造成用人单位在此类问题的法律适用上一头雾水，不利于对双方合法权益的保护。

综上所述，外国人在华就业的现实情况在不断发生着变化，我们的立法也应与时俱进。不管是从外国人在华就业现状的需要还是填补立法空白的角度考量，规范和管理外国人在华就业的相关法律法规已存在一定的滞后性，建议相关部门对其尽早调研、完善和修订，从法律的角度规范外国人在华就业，深化改革开放的进程。（作者 孙琳、崔亚娜  编辑  裴培）